İş Kanunu anlamında alt işverenden söz edebilmek için şu koşulların bir arada gerçekleşmiş olması gerekmektedir:

1. Asıl işverenin varlığı,
2. İşin işyerinde yürütülen üretime ilişkin işlerde alınmış olması,
3. İşin asıl işverenin işyerinde yapılması,
4. İşi alan işverenin işçilerini sadece işi veren işverenin işyerinde çalıştırması.

İş Kanununda yapılan son düzenleme ile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin konusunu oluşturan işlerin, “bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş veya asıl işin bir bölümünde” olması aranmakta ve temelinde de söz konusu işler “asıl iş-yardımcı iş” ayrımına tabi tutulmaktadır. Bu bilgiler ışığında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin belirlenmesinde öncelikle verilmek istenen işin mevzuatta öngörülen işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Mevzuatımızda herhangi bir yardımcı işten değil, “mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerden” bahsedilmektedir. Asıl işverenin “işyerinde ürettiği mal veya hizmet üretimi” ifadesi ile anlaşılması gereken ise, işletme faaliyetleri çerçevesinde, satılması, sunulması planlanan mal veya hizmetlerdir. “Örneğin; bir seyahat firmasının amacı, taşımayı taahhüt ettiği yolcuları en iyi şekilde ilgili yere ulaştırma hizmetinin verilebilmesidir. Bu hizmetin daha kaliteli verilebilmesi için, yolcu taşıdıkları araçları temiz tutmaları, şehiriçi servislerin düzenlenmesi gibi ek hizmetler, yolculara sunulan taşıma hizmetinin daha kaliteli verilmesinde etkili olacaktır. Buna göre söz konusu seyahat firmasının asıl işi, yolcuları taahhüt ettikleri yere en iyi şekilde ulaştırmak olup, bu ana amaca ilişkin olarak yolculara verilebilecek birtakım hizmetler ise yardımcı işlerden olacaktır.

Yapılan açıklamalar doğrultusunda, bir işyerinde asıl işin yapılması için gerekli olan temizlik, güvenlik, yükleme-boşaltma, yemekhane, servis gibi işler, asıl işe yardımcı işler olarak nitelendirilebilmesi mümkündür. Görüldüğü üzere bir işin yardımcı iş olarak kabulü için o işin asıl işin yerine getirilmesinde tamamlayıcı bir niteliği bulunmaktadır.

Yardımcı işlerin yanı sıra “asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” de asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurabileceği hüküm altına alınmıştır. Yardımcı işlerde asıl işveren – alt işveren ilişkisinin meydana gelebilmesi için Kanun’da yalnızca, işyerinde yürütülen mal ve hizmete ilişkin olma şartı aranırken; asıl işin bir bölümünde asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için söz konusu işin işyerinde üretilen mal ve hizmete ilişkin olmasının yanı sıra bir takım ek koşullar da aranmaktadır. Buna göre, asıl işinin bir bölümü alt işverene vermek isteyen işveren, ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde bu yola başvurabilecektir.”

Yukarıda bahsettiğimiz niteliklere uygun olan işin asıl işverene ait işyerinde yapılması gerekmektedir. Buna göre, bir işverenden aldığı işi, işi verenin işyerinde değil de kendi işyerinde yapan (fason üretim gerçekleştiren) işveren ile işi veren kimse arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedilebilmesi mümkün olmayacaktır. Alt işveren ilişkisinin doğabilmesinin diğer bir şartı, alt işverenin bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işte çalıştırmasıdır. Bu nedenle bir işin bütününü alan veya aynı işçilerini aynı zamanda farklı işyerlerinde çalıştıran kişi, alt işveren olarak tanımlanması mümkün değildir.

Alt işverenin yükümlülüğünün genel olarak, üstlendiği işi, kararlaştırılan şekilde ve zamanında ifa etmesi iken, asıl işverenin yükümlülüğü uygulamada en çok görülen hali ile belirli bir ücretin alt işverene ödenmesi olarak belirlenebilmesi mümkündür. Bununla birlikte alt işverenin, herhangi bir karşı edim olmaksızın da iş üstlenmesi mümkün olup, bu durumda ise “tek tarafa borç yükleyen iki taraflı hukuki muamele”den bahsedilecektir. Asıl işveren ve alt işverenlerin birbirlerine karşı olan yükümlülüklerinin yanı sıra işçilerine karşı da işveren olmalarından kaynaklanan (ücret ödeme, işçilere eşit davranma, işçileri gözetme, işi kabul vb.) yükümlülükleri bulunmaktadır.

Asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı da yükümlülükleri bulunmaktadır. İş Kanunu md. 2/6’da yer alan düzenlemeye göre; “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı birlikte (müteselsil) sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Asıl işverenin ile alt işverenin işçileri arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmamasına karşın asıl işveren bu işçilere karşı müteselsilen sorumlu tutulmaktadır. Asıl işveren ve alt işveren arasında muvazaa olması hali hariç olmak üzere asıl işverenin müteselsil sorumluluğu alt işveren işçileri ile asıl işveren arasında bir iş akdinin varlığı anlamına gelmemektedir. Söz konusu sorumluluk Kanun’dan kaynaklanan bir sorumluluktur.

Alt işverenin de kendi işçilerine karşı, işveren olmasından kaynaklı olarak iş mevzuatından ve işçileri ile yapmış olduğu iş sözleşmesinden kaynaklı olarak, ücret ödeme borcu, eşit davranma borcu, işçiyi gözetme borcu gibi birtakım yükümlülükleri de bulunmaktadır. Burada da yükümlülüklerin belirlenmesinde alt işveren ile işçi arasında yapılan iş sözleşmesinde yer alan hükümler belirleyici olacaktır.

Müteselsil sorumluluğun sonucu olarak alt işverenin işçisi alacağın ifası için müteselsil sorumlu olan asıl işveren veya alt işverene ayrı ayrı veya birlikte başvurabilmesi mümkündür. Alt işveren işçisinin asıl işverene müteselsil sorumluluk kapsamında bir talepte bulunması durumunda asıl işverenin önce alt işverene başvurması gerektiği, bu başvurunun karşılıksız kalması halinde kendisine başvurabileceği şeklinde bir defi ileri sürmesi mümkün değildir. İşçi tüm alacağı için istediği işverene başvurabilmektedir. Bu durum da müteselsil sorumluluğun sonuçlarındandır.

Alt işverenin işçilerine karşı alt işveren ile müteselsil sorumluluğu bulunan asıl işveren, alt işverenin işçisinin alacağının tamamından sorumlu bulunmaktadır. Ancak İş Kanunu’nun 2. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere “Bu sorumluluk, alt işverenin işçisinin o işyeriyle ve orada çalıştığı süreyle sınırlı olup, alt işverenin işçilerinin İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan hükümlerinden yükümlülüklerini kapsamaktadır.” Buna göre asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren işçisinin asıl işverene ait işyerinde geçen çalışma süresi ile sınırlı olduğunu belirtmek gerekir.

Asıl işverenin işçilik alacakları bakımından müteselsil sorumluluğunun kapsamının belirlenmesinde en önemli sorunlardan biri, hizmet süresine bağlı olmayan işçilik hakları ile hizmet süresine bağlı olan işçilik hakları arasından yapılan ayrımdır. İş hukukumuzda bazı işçilik haklarının kazanılması belirli bir kıdem süresine bağlı iken (kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti gibi), bazı işçilik alacakları bakımından ise (hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti, ihbar tazminatı gibi) herhangi bir kıdem süresi aranmamıştır. Asıl işverenin sorumluluğunun kapsamının belirlenmesi bakımından burada önemli olan nokta, asıl işverenin sorumluluk oranının, alt işveren işçisinin asıl işverenin işyerinde çalıştığı süre dikkate alınarak hesaplanması gerektiğidir. Nitekim, Yargıtay farklı asıl işverenler bünyesinde çalışmış alt işverenin işçisinin alacağından, her asıl işverenin kendi bünyesinde geçen çalışma süresiyle bağlı olarak sorumlu olacağını belirtmiştir (Y. 9. HD., 11.5.2004 T., .2004/1126 E., 2004/11275 K.).

Netice itibariyle alt işveren işçisinin ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, agi, ikramiye, prim, iş sözleşmesinde yer alan cezai şartlar vs. gibi alacakları asıl işverenin müteselsil sorumluluğu kapsamına giren alacaklar arasında olup asıl işverenin bu alacaklardan sorumluluğu alt işveren işçisinin kendi bünyesinde geçirdiği çalışma süresi ile sınırlıdır.